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香港刑法述论（上篇）
期刊名称：
《南京大学法律评论》
期刊年份：
1996年
期号：
1
页码：
93
作者：
赵秉志;杨正根
作者单位：
学科分类：
港、澳刑法
摘要：
[内容提要]本文以香港现行刑事法律为依据，并参阅了大量香港刑法的研究资料，尤其是一些最新的第一手资料，对现行香港刑法作了较为全面而又系统的介述。全文分上、下两篇。上篇为香港刑法的基本理论和基本制度，其内容包括香港刑法的立法形式和特点、犯罪方面的基本内容、影响刑事责任的因素、刑罚方面的内容；下篇为香港刑法中的具体犯罪，包括香港刑法中犯罪的分类排列问题、叛逆罪、侵犯人身罪、损害风化罪、毒品犯罪、妨害公共秩序罪、侵犯财产罪等。
关键词：
英文摘要：
英文关键词：
香港刑法述论（上篇）
赵秉志；杨正根
【摘要】[内容提要]本文以香港现行刑事法律为依据，并参阅了大量香港刑法的研究资料，尤其是一些最新的第一手资料，对现行香港刑法作了较为全面而又系统的介述。全文分上、下两篇。上篇为香港刑法的基本理论和基本制度，其内容包括香港刑法的立法形式和特点、犯罪方面的基本内容、影响刑事责任的因素、刑罚方面的内容；下篇为香港刑法中的具体犯罪，包括香港刑法中犯罪的分类排列问题、叛逆罪、侵犯人身罪、损害风化罪、毒品犯罪、妨害公共秩序罪、侵犯财产罪等。
从1997年7月1日起，中国即恢复对香港行使主权。对于1997年7月1日前施行于香港的法律如何处理，《香港特别行政区基本法》第8条规定，除同香港特别行政区基本法相抵触或经香港特别行政区立法机关修改外，予以保留。换言之，香港现行法律制度在1997年7月1日后将基本不变。香港刑法是香港法律体系中一个重要的部门法，它对于维护香港社会治安，保护香港公共利益，促进香港经济的健康发展，有着不可或缺的作用。可以说，香港现在成为世界驰名的国际金融中心、贸易中心和自由制度地区，与其有一套完备的法律制度包括刑法制度是分不开的。因此·在1997年7月1日愈来愈临近的情况下，加强对包括香港刑法在内的香港法律制度的研究，对于香港与内地法制发展中的相互借鉴，彼此促进，以及香港社会的持续繁荣和同内地广泛交往的健康发展，无疑均具有颇为重要的意义。为此.我们在参阅大量研究香港刑法的资料，[1]尤其是一些最新的第一手资料的[2]基础上，拟对香港现行刑法加以介述和研究。
上篇香港刑法的基本理论与基本制度
一、香港刑法的立法形式和特点
香港刑法作为规定犯罪和刑罚的法律，同香港其他法律一样，深受英国法律的影响。英国虽然朝着制定统一刑法典的方向发展，但至今尚未制定出来。[3]自18世纪中叶起，英国立法机关对其刑法作了一系列重大改革，并逐步制定了刑事法令，将原来由普通法规定的犯罪成文化。但是，不容否认的是，普通法（判例法）在英国刑法中仍具有相当的地位。同英国本土一样，香港目前亦无统一的刑法典，而是制定了不少单行刑法法律，或者在其他法律中规定有附属性的刑法法律规范，然后每年根据形势发展的需要对之作些补充修改。即香港刑法中的大部分犯罪均规定在单行刑事法律或其他法律中。不过，有些犯罪，如谋杀罪，虽然在《侵犯人身罪条例》中作了规定，但其构成要件等理论问题仍然要结合普通法加以研究。
自英国对香港实行殖民统治以来，港英政府制定适用于香港的法律时为了有别于英国，其名称不用法，而称“条例”，如与英国《盗窃罪法》相似的法律在香港称为《盗窃罪条例》。至今，香港规定有关犯罪的法律主要有：《刑事罪行条例》（香港法例第200章）、《简易程序治罪条例》（香港法例第228章）、《侵犯人身罪条例》（香港法例第212章）、《盗窃罪条例》（香港法例第210章）、《赌博条例》（香港法例第148章）、《防止贿赂条例》（香港法例第201章）、《公安条例》（即公安秩序方面的条例，香港法例第245章）、《危险药物条例》（香港法例第134章）、《社团条例》（香港法例第15章）、《人民入境条例》（香港法例第115章）、《道路交通条例》（香港法例第374章）等。
综观上述有关香港刑事法律规范的条例，就法律层面上考察，香港刑法呈现有以下一些特点：
第一，在同一单行刑事法律中，既有实体法即刑法的法律规范，又有程序法即刑事诉讼程序法
律规范。例如，《盗窃罪条例》主要规定了盗窃罪、抢劫罪等具体犯罪及其法定刑，这些是实体性即刑法法律规范；该《条例》也规定了逮捕罪犯、诉讼证据、赃物的发还程序，这些显然是刑事诉讼程序法的内容。
第二，各单行刑事法规时有重复，不甚协调。例如《盗窃罪条例》和《侵犯人身罪条例》均规定了二级主犯及从犯的处罚原则，显得重复。
第三，刑事法律规范稳定性较强。刑事法律一旦制定后，不轻易废除，而仅根据形势的需要作局部修改。上述《条例》均属这种情况。
二、犯罪方面的基本内容
香港刑法对犯罪一般问题往往放在刑事责任里研究。
（一）犯罪的概念
香港刑法中关于犯罪的概念并未规定在刑事法律里，而在《释义及通则条例》（香港法例第1章）作了解释。该《条例》第3条规定，犯罪是“触犯或违反法律而有刑罚之规定者”。简而言之，犯罪是触犯法律而应受刑罚处罚的行为。从这一定义中可以看出，香港刑法仅从形式上对犯罪下定义，而未揭示犯罪的本质特征即其社会危害性。
根据《释义及通则条例》第3条规定，香港刑法中的犯罪概念包含有两个因素：一是犯罪是触犯或违反了法律的行为；二是这种行为应受到刑罚处罚。
需要说明的是，香港刑法中的犯罪概念的外延要比大陆刑法宽泛得多。在内地，犯罪与一般违法是严格加以区分的，分别由刑法和治安管理处罚法规加以调整。而在香港，内地所称的不少一般乃至轻微违法行为亦以犯罪论处。如《简易程序治罪条例》第4条规定的犯罪行为，包括未经公职人员同意，在公共场所或向政府倾倒垃圾，或者未经业主同意向私人财产倾倒垃圾；在公共场所吐痰；在任何公共场所、无遮蔽处及其他不适当的地方大小便；街头叫卖或者从窗户或者建筑物其他部分架设伸出物，在公共场所造成干扰或者阻塞，忽视建筑物的完好维修，危及过往行人等等，一旦定罪，可判处3个月监禁，并处500港元罚金。
（二）犯罪的分类
香港刑法对犯罪的分类深受英国刑法的影响。
英国刑法曾长期将犯罪分为叛逆罪、重刑罪与轻刑罪。
叛逆罪是反对政府的严重犯罪，适用的刑罚曾有砍断手足、死刑、将土地及其他财产永远归君王所有；重刑罪是指叛逆罪以外的其他严重犯罪，例如谋杀罪、强奸罪。被告人一旦被认定构成这一类犯罪，就要受到极严厉的处罚，通常是被判处死刑，或土地及其他财产充公；轻刑罪一般是指较轻微的犯罪，处罚较为轻微。英国1967年颁布的《刑事法令》废除了这种分类法。目前英国刑法把犯罪分为应予起诉罪、简易审判罪和应予逮捕罪三类。“重刑罪”一词已不再使用；“轻刑罪”一词尽管在个别案件中仍然使用，但已失去其原含义，实指应予起诉罪。
香港刑法对犯罪的分类也曾在历史上以刑罚为根据将之分为叛逆罪、重刑罪和轻刑罪。现行香港刑法一般将犯罪作以下分类：
1.以渊源为根据，将犯罪分为普通法上的犯罪与成文法上的犯罪。普通法上的犯罪，是指其构成要件由判例加以说明的犯罪；成文法上的犯罪，是指由法例明文规定的犯罪。事实上，许多普通法上的犯罪已由法例明文规定而成为成文法上的犯罪。
2.以审判程序为根据，将犯罪分为公诉罪、简易程序罪和以简易程序审判的公诉罪（称为混合罪）。这样分类是香港刑法中最为常用的一种。根据《释义及通则条例》第89条第（1）款规定，所谓公诉罪，是一定要或可能要在香港高等法院审判的犯罪；所谓简易程序罪，是较轻微的犯罪，只能在裁判署审判。凡法例未明确规定应以何种程序处理的，则必须以简易程序审理。当然，法例明确规定为“以简易程序审理”的亦是简易程序罪。根据《释义及通则条例》第89条第（4）款规定，所谓 “以简易程序审判的公诉罪”，是既可以在高等法院、地方法院审判，也可以在裁判署审判的犯罪。当法例列出两种刑罚，例如：“经公诉程序认定构成本罪的，可判处……，经简易程序认定构成本罪的，可判处……”，即可以以简易程序审判的公诉罪。
3.以市民的拘捕权为根据，将犯罪分为可拘捕罪与非拘捕罪。“可拘捕罪”，指谋杀罪，或被告人在被定罪后可以（并不一定）被判处12个月以上监禁的犯罪；非拘禁罪，指被告人在被定罪后可以被判处12个月以下监禁的犯罪。对于犯“可拘捕罪”的，市民有权主动予以拘捕。
此外，有的学者主张，根据犯罪所侵犯的社会利益之不同，而将犯罪分为侵犯公共秩序罪、侵犯人身罪，侵犯财产罪以及伪造罪。[4]这种分类实为对具体犯罪的分类排列问题，将放在下篇“香港刑法中的具体犯罪”中论述。
（三）犯罪的构成要件（Constitutive Elements of a Crime）香港刑法中的犯罪构成要件，包括犯罪意图、犯罪行为和因果关系。至于内地法系中所称的犯罪主体问题，香港刑法置于影响刑事责任的因素中加以研究。
1.犯罪意图（mens rea）
犯罪意图，香港刑法学中称之为造意、[5]犯罪心意，[6]内地有的学者称为犯罪心理，[7]虽然称谓不同，但同出于拉丁语mens rea，指的是行为人在实施危害行为时应受社会谴责的心理状态，除严格责任的犯罪外，它是犯罪的必备要件之一。香港刑法坚持这样一个原则，即只有具有犯罪意图者实施的行为才构成犯罪，没有犯罪意图的行为人不承担刑事责任。所以，要认定一个人的行为构成犯罪，就应先查明被告人在主观上具有法律上的可谴责性。
犯罪意图与“罪恶的心理”或“明知自己的行为是错误的”不同。也就是说，构成犯罪不需要被告人有违法性认识，对法律的无知一般不否定被告人构成犯罪。在袁少棠（Yueng Siu-tong）（1987） HKLR 419一案中，首席大法官罗伯特说，虽然事实上一般公民通常不知道法律，结果亦不明知其行为是错误的，但他被推定知道法律，因而也就被推定知道其客观上已触犯刑事法律的行为是错误的。[8]
犯罪意图一般可以分为三大类：故意、轻率和疏忽。
（1）故意（Intention）。故意的含义在香港刑法中一直争议较大，并无一个确定的定义，而且，香港刑法在该问题上完全从英国刑法。汉考克和香克兰（Hancock and Shankland）（1986） AC 455、尼德里克（Nedrick）（1986）3 ALL ER 1、沃克和海恩斯（Walker and Hayes）（1989）90 Cr App R 266等英国案件的判决认为，故意的含义包括了目的、欲望，但与它们并不等同；在莫汉（Mohan）（1976）1 QB1一案中，故意被解释为“被告人在其能力范围内决定造成（某一结果），而不管被告人是否希望自己的行为造成这种结果”。换言之，只要在“被告人的能力范围内”，即使造成希望发生的结果的可能性很小，也成立故意。[9]
故意可以分为直接故意和间接故意。杰里米·边沁认为，当预期产生某种结果，使得行为人实施其行为的因果链条中的一个环节时，行为人对这一结果的态度为直接故意，结果是预料之中，并且在行为的实施过程中很可能伴随出现，但预期产生这种结果不构成上述因果链条中的一个环节时，行为人对该结果的态度是间接故意。[10]
故意还可分为潜在的故意、特定的故意和基本的故意。潜在的故意是附加的主观意图。例如，《侵犯人身罪条例》第17条（a）项规定的伤害罪，仅要求有伤害的行为，而且要具有“恶意”的意图，另外还有“残害、毁损”的意图。特定故意主要表现为醉态及其对犯罪意图的影响。若被告人被控所犯罪行要求特定犯罪故意，那么，自愿醉态可以依法否定具有犯罪意图；如果该罪只要求基本故意，就不能依据醉态来否定犯罪。从判例来看，要求有特定故意的犯罪是谋杀，故意伤害或故意致人重伤，盗窃，抢劫，非法侵入住宅，销赃，以及伪造支票骗取金钱，要求证明有淫亵目的的非礼行为，要求有特定故意的犯罪未遂行为等犯罪；要求有基本故意的犯罪是：非预谋杀人，强奸，恶意伤害或致人重伤，绑架，非法拘禁，殴打他人致人身体实际伤害，殴打依法执行职务的警察，行为明显是淫亵性的非礼行为，普通殴打，偷开交通工具，故意或轻率的刑事损害等犯罪。[11]
研究“故意”时，还要注意“故意转移”。所谓“故意转移”，是指原来打算实施一行为的故意，产生了意想不到的结果。例如香港刘沛（Lau Pui）（1996） HKLR 201一案中，被告人想谋杀甲，但由于枪法不准而杀害了乙，其杀人的犯罪意图在这种情况下就转移了，被告人要对其行为造成死亡的结果承担谋杀罪的责任。[12]
（2）轻率（Recklessness）。轻率的实质在于实施不正当的冒险行为。被告人不希望造成危害结果，但仍然实施了不正当的冒险行为，因而导致结果的发生，即成立轻率。轻率与大陆法系国家刑法中的放任不同，它既包括大陆法系国家刑法理论中某些故意的内容，也包括了过于自信的过失的内容。因此，有的学者将轻率译为“放任”是欠妥的。
在香港刑法里，轻率的理论主要产生于英国判例坎宁安（Cunningham）（1957）2 QB 396和伦敦市警察局长诉考德威尔（Metropolitan Police Commissioner v Caidwell）二案。根据这两个判例，有下列情形之一的，即为轻率：有意识实施不正当的冒险行为，冒险行为的结果实际上是已预见的；有意识实施不正当冒险行为，冒险行为的结果是应当合理预见的；实施不正当行为，冒险行为的结果是被有意识忽视的。[13]
（3）疏忽（Negligence）。一般来说，疏忽是指被告人对其行为可能造成的结果持不合理的漠视态度。由于疏忽主要是不符合行为的客观标准，故判断被告人是否构成疏忽采用的是客观主义标准，即是否符合香港有理智者期望的行为标准。至于被告人主观上是怎样认识的，则在所不问。
疏忽本为普通法上的概念，但有的香港立法明文规定疏忽是构成犯罪的主观要件。例如，《道路交通条例》规定了疏忽驾驶罪，被告人驾驶时“没有恰当关注与注意”和“没有合理考虑其他使用道路的人”，即构成疏忽驾驶罪。
除上述对犯罪意图的分类外，有的香港刑法学者将犯罪意图分为主观的犯罪意图和客观的犯罪意图。[14]主观的犯罪意图是被告人犯罪时实际的主观状态；客观的犯罪意图是正常人或有理智者处在被告人位置上的主观状态。被告人行为时确实没有犯罪要件所要求的犯罪意图，按照不同标准的犯罪意图要件就可能得出不同的结果。如要求客观的犯罪意图时，被告人仍须承担刑事责任，因为被告人没有认识到其行为的危险；要求主观的犯罪意图时，被告人就不须负刑事责任。一般来说，要求主观的犯罪意图时，在法条表述中一般有“有目的地、轻率地、故意地、恶意地、明知故犯地”等副词；要求客观的犯罪意图时，常有“粗心地、疏忽地”等副词。
2.犯罪行为（actus reus）
普通法系所言的犯罪行为，源于拉丁语中的“actus reus”，其原意为“罪恶的行为”，在香港刑法里又称为被禁止的行为（the prohibited act），是指犯罪主观方面以外的各种犯罪要件的总和，包括犯罪行为本身、犯罪结果和犯罪情节，如被害人的心理状态亦包括在内。
香港像其他普通法国家和地区一样，要认定一个人的行为构成犯罪，除犯罪意图外，还要求该行为是在被告人的犯罪意图支配下实施的。进而言之，仅有犯罪的思想或意图，没有犯罪行为，并不构成犯罪。但这不是说，用语言表述思想一概不构成犯罪。如被告人用语言教唆、煽动他人犯罪或者诽谤他人的，也可以构成犯罪，这时语言也被视为一种行为。犯罪行为的基本表现形式有作为和不作为。
（1）作为（Conduct）。是指被告人用积极的行动去实施犯罪行为。大部分犯罪的形式为作为。
（2）不作为（Omission）。是犯罪人消极地不去实施自己应当实施的行为。不作为犯罪总是与一定的作为义务相关联。香港刑法中不作为犯罪的作为义务来源一般有以下几种：
第一，被告人与被害人之间的关系产生作为之法律义务。例如，父母和监护人有义务保护他们照顾下的孩子之生命和健康[见巴布（Bubb）（1850）4 Cox CC 455一案]。已婚夫妇及那些关系固定的人，同样有法律义务保护其不能自立的配偶或伴侣[见拉塞尔和拉塞尔（Russel and Russel）（1987）85 Cr App Rep 388—案]。[15]
第二，被告人的职业产生作为之义务。例如，被告人的职业是亲自监督运送矿工到地面的机器之运作，那么，他就有义务保证矿工的安全[见洛（Lowe）（1850）3 Car 82 K 132—案]。[16]
第三，自愿承担帮助某人的责任产生作为之义务。如被告人同意给一个有病的亲戚提供食物，但没有提供，结果造成该亲戚死亡的，则要负不作为的责任。
第四，对危险物的控制产生要采取合理措施之作为义务。如主人请客人来家中做客时，由于自己的行为使房子着火，就有义务将火控制住；否则客人被烧死或烧伤的，主人就要负相应的刑事责任。
需要说明的是，有的学者认为，香港刑法中的犯罪行为还包括自愿性的因素。[17]而有的学者认为自愿性既是犯罪行为的要素，又是犯罪意图的要素。[18]我们认为，后一种观点较妥，因为行为系自愿的表明被告人选择了该行为，因而有意志控制行为，对犯罪意图也有影响。
3.因果关系（Causation）
香港刑法中的因果关系，是指要被告人对某一被禁止的结果负责，该结果必须是其行为足以造成的，即行为与结果之间存在因果关系。例如，要认定被告人犯有谋杀罪，控方就必须证明是被告人的作为或不作为造成了被害人的死亡。
认定被告人的犯罪行为与被禁止的结果之间存在刑法上的因果关系，主要从以下两个方面加以考察；
（1）被告人的行为是被禁止结果发生的“直接原因”。即犯罪的某种危害结果是由犯罪行为直接造成的，而不是间接造成的。例如，被告人投毒药毒杀被害人，但被害人死于心脏病而并非系服用毒药所致，则被害人死亡与被告人的投毒行为之间并无刑法上的因果关系。
（2）被告人的行为必须是结果的“实质和有效的原因”。例如，被告人撞倒被害人并因此而造成其死亡，则被害人是聋子或醉酒还是疏忽大意从而导致自己死亡就不重要了，因为被告人撞倒被害人是被害人死亡的实质而有效的原因。
实践中常常发生非被告人的行为介入并成为促使结果发生之原因的情况。如何判断这些介入行为并未中断了被告人的行为而成为被禁止结果发生的原因，香港刑法根据判例总结了以下一些规则：
第一，介入行为不是自然事件。如果是自然事件，则中断被告人行为与结果之间的因果关系。如被告人打伤被害人，被害人在被送往医院途中死于山洪爆发，就不能要被告人对死亡承担刑事责任，而只对其伤害行为负责。
第二，介入行为是被告人犯罪时可合理预见的。如果介入行为是被告人可合理预见的，则被告人的行为与结果仍成立因果关系。如被告人为抗拒合法逮捕而将被害人当作挡箭牌，结果警察击中了被害人致其死亡。被告人对于警察在执行职务中进行的自卫行为，则属于被告人可合理预见的。因此，被告人将被害人当作挡箭牌的行为与被害人死亡之间有因果关系，被告人对被害人的死亡就应负刑事责任。
第三，被告人必须针对被害人的实际情况而承担相应的责任。例如，被告人刺伤了作为上帝信徒的被害人后，被害人在接受医疗时基于宗教理由而拒绝接受输血从而导致自己失血过多而死亡。这里被告人刺伤被害人的行为就是被害人死亡的原因，被告人应对其死亡负刑事责任。
4.严格责任（Strict Liability）
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