1. 远程探测取证
软件权利方惯常操作手段为使用远程查询技术进行探测公司网站的邮件服务器使用涉案软件情况,如使用软件的种类、数量、时间、MAC地址、模块功能。远程探测取证指通过运用计算机程序命令类似Telnet等技术手段取证,但就通过运用Telnet等远程登录来获取的证据的证明效力,目前法院裁判标准不一。既有认可证明效力的判例,亦有不认可的判例。
支持证明效力的观点有:通过Telnet远程取证方式检测目标服务器的相应端口,虽然其反馈信息不具有确定性和唯一性,但已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。若提出抗辩一方未提交服务器日志等相关证据证明使用的是其他软件,仅是简单否认,则应由其承担不利后果。[4]
反对观点是:通过Telnet等命令远程访问被告网站服务器所得到的反馈信息并不具有确定性、唯一性,仅凭该反馈信息不足以证明被告安装、使用了被诉侵权计算机软件。原告未能提供充分证据证明被告使用了被诉侵权计算机软件以及使用的具体版本,即未完成举证证明责任,不符合适用高度盖然性的判断标准,权利人应承担不利后果。[5]
2. 采取保全措施
申请法院前往公司经营场所,检查公司的办公电脑是否安装有涉案软件并记录。如果公司办公电脑较多,法院会采取抽样方式进行保全。公司应避免出现妨碍证据保全行为,在一起国际知名工业设计软件一审案件中,被告将保全检查的54台电脑中的42台显示启用虚拟桌面软件,该42台电脑中未见任何与汽车研发设计相关的专业软件,明显不符合被告的业务需求,而被告并未作出合理解释。故北京知识产权法院认为被告未如实披露涉案软件复制安装事实,构成证据妨碍,上述电脑将全部计入侵权数量中。
3. 对公司官网经营信息或其他招牌软件招聘广告中明确要求掌握某软件进行公证保全。
4. 对公司内部人员进行电话访问并进行公证保全,例如前台、人事、在职员工等,就是否在工作中使用相关软件谈话内容进行录音。
5. 行政投诉。就侵权行为向相关文化市场行政执法总队投诉,文化执法总队至侵权人的经营场所进行现场检查,并对检查现场、相关计算机和软件信息进行拍照取证。